Risolvere le controversie: la negoziazione assistita e la mediazione
“Scoraggia la lite. Favorisci l’accordo ogni volta che puoi. Mostra come l’apparente vincitore sia spesso un reale sconfitto … in onorari, spese e perdite di tempo”
Abraham Lincoln (Presidente degli Stati Uniti d’America e avvocato)
1 – La nostra società considera il conflitto come un evento patologico, un problema da risolvere in via esclusivamente tecnica, affidandolo a soggetti professionalmente addestrati a farlo nell’ambito di una struttura, anch’essa formalizzata, che è il processo. In realtà, una delle soluzioni possibili – spesso anche auspicabili – è invece quella di pensare al conflitto come ad un fenomeno fisiologico nell’ambito dei contatti umani, che ben potrebbe essere risolto con metodologie diverse, addirittura trasformandolo in spunto di confronto con l’altra parte. Ed è proprio questo lo scopo delle cosiddette “ADR”, acronimo inglese che sta per “Alternative Dispute Resolution”, ossia i metodi alternativi di risoluzione delle controversie. L'ADR permette alle parti d'instaurare un dialogo, che invece il processo, quasi sempre, annienta del tutto (si pensi solo al fatto che, in ambito processuale, si parla di “controparti”, ossia di parti una contro l’altra). Soprattutto nelle forme di ADR in cui la decisione non è delegata a terzi (ad es. nella negoziazione assistita, in cui non c’è un arbitro terzo che decide), le parti non si affrontano più in un’ottica di acceso conflitto, ma al contrario si impegnano in un processo di riavvicinamento, tant’è vero che sono loro a scegliere il metodo di risoluzione del contenzioso, svolgendo un ruolo più attivo per tentare di trovare, da sole e/o con l’ausilio dei propri avvocati, la soluzione migliore. Questo approccio consensuale aumenta le possibilità per le parti di mantenere, una volta risolto il conflitto, le loro relazioni, siano esse di natura commerciale o umana.
2 – Come è noto, già da diverso tempo, la crisi della giustizia in Italia ha evidenziato la necessità di istituire metodi alternativi di risoluzione delle controversie quale possibile mezzo per alleggerire il carico di lavoro nelle aule giudiziarie. Da qui sono nati il ricorso più frequente alla conciliazione, all’arbitrato, alla mediazione e, da ultimo, alla negoziazione assistita. In questo articolo, vedremo brevemente le caratteristiche principali della negoziazione assistita e della mediazione. Per introdurre i due temi, occorre segnalare che la negoziazione assistita e la mediazione intervengono prima, quando il contrasto non è più gestibile direttamente dalle parti, ma si vuole in ogni caso evitare il processo avanti il giudice ordinario.
A – Il nuovo istituto della negoziazione assistita facoltativa è entrato nell’ordinamento italiano con il recente “decreto giustizia” (d.l. n. 132/2014, convertito nella l. n. 162/2014), finalizzato a dettare “misure urgenti di degiurisdizionalizzazione e altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile”. La negoziazione assistita consiste nell’accordo (cosiddetta convenzione di negoziazione) tramite il quale le parti convengono “di cooperare in buona fede e lealtà”, con lo scopo di risolvere in via amichevole una controversia, tramite l’assistenza dei loro avvocati. La parte che sceglie di affidarsi alla nuova procedura invia all’altra parte, tramite il proprio legale, l’invito a stipulare la convenzione di negoziazione. Questo invito deve indicare l’oggetto della controversia e l’avvertimento che, in caso di mancata risposta entro trenta giorni oppure di rifiuto, in caso di successivo giudizio ordinario, ciò costituirà motivo di valutazione da parte del giudice ai fini dell’addebito delle spese di giudizio, della condanna al risarcimento per lite temeraria ex art. 96 c.p.c. e di esecuzione provvisoria ex art. 642 c.p.c. In sostanza, il rifiuto di negoziare di una delle parti sarà tenuto in debita considerazione dal giudice che sarà chiamato a decidere della controversia, costituendo una “macchia” negativa per colui che non avrà voluto negoziare, nel caso in cui quest’ultimo risulti soccombente in causa. Se l’invito è accettato, si svolge la negoziazione vera e propria, la quale può avere esito positivo o negativo. In quest’ultimo caso, gli avvocati dovranno redigere la dichiarazione di mancato accordo. Nel primo caso, invece, quando l’accordo è raggiunto, quest’ultimo dovrà essere sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, i quali certificano sia l’autografia delle firme dei propri clienti che la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico. L’accordo costituisce titolo esecutivo e titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale e, se non rispettato, dovrà essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’art. 480, 2° comma, c.p.c., al pari di un provvedimento del Giudice. Accanto alla negoziazione facoltativa, il legislatore ha previsto anche alcune ipotesi di negoziazione assistita obbligatoria per le azioni riguardanti il risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e per le domande di pagamento a qualsiasi titolo di somme, purché non eccedenti gli € 50.000. In questi casi, l’art. 3 del d.l. n. 132/2014 dispone che “l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”. Ciò significa che, in questi specifici casi, non si potrà iniziare una causa ordinaria senza aver prima tentato la via della negoziazione. Per completezza, segnaliamo che l’art. 6 del II capo del decreto giustizia prevede l’ipotesi di negoziazione assistita anche in materia di separazione e divorzio, che peraltro non è oggetto del nostro odierno approfondimento.
B – Passiamo ora alla mediazione. La mediazione, introdotta con il d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 e successive modificazioni, è anch’essa un sistema di risoluzione delle controversie relative a diritti disponibili alternativo al processo civile. Non può essere utilizzato, dunque, per le liti aventi ad oggetto situazioni giuridiche o materie devolute alla giurisdizione amministrativa, o alle altre giurisdizioni speciali. Viene definita dal legislatore come “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa” (art. 1, lett. a, d.lgs. n. 28/2010). Ha una durata di legge non superiore a tre mesi. La differenza tra i due istituti, mediazione e negoziazione assistita, risiede principalmente nella presenza, nella prima, di un soggetto esterno, terzo, estraneo alla vicenda ed imparziale, qual è il mediatore, che svolge la funzione di agevolare il dialogo tra le parti, ripristinandone la comunicazione e facilitando il raggiungimento di un accordo. A questo fine sono previste anche sessioni separate, con incontro tra il mediatore e solo una delle parti in lite, incontri che, invece, mancando un soggetto terzo e imparziale, non sono previsti nella negoziazione assistita. Un’altra differenza tra mediazione e negoziazione è riferita alla durata del procedimento. L’articolo 6 del d.lgs. 28/2010 prevede solo un limite massimo di durata della mediazione (tre mesi), mentre la disciplina della negoziazione prevede un periodo minimo di durata della procedura (un mese). La disciplina della negoziazione, inoltre, consente di raggiungere accordi di contenuto ed effetti maggiori rispetto a quelli possibili all’esito di una mediazione. Dall’art. 12 del d.lgs. 28/2010 emerge, infatti, che l’accordo conciliativo raggiunto all’esito di una mediazione ha efficacia di titolo esecutivo unicamente per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l'iscrizione di ipoteca giudiziale. L’accordo concluso a seguito di una procedura di negoziazione, invece, è definito “titolo esecutivo” in senso molto ampio dall’art. 5 del decreto 132, dal che si deve desumere che non esistano limitazioni alla possibilità di portarlo in esecuzione.
B.1 – Vi sono tre tipologie di mediazione: facoltativa, obbligatoria e delegata. Si tratta di mediazione facoltativa quando le parti decidono spontaneamente, a lite insorta oppure in forza di una clausola di mediazione, di ricorrere al procedimento di mediazione. La mediazione è invece obbligatoria per alcune materie specifiche, così come dispone la Legge n. 98 del 2013, all’art. 5, comma 1-bis: «Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. […]» Non è, comunque, necessario procedere al tentativo di mediazione e l’azione giudiziaria può essere liberamente introdotta in alcuni specifici casi: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione; b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura civile; c) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’art. 696 bis del codice di procedura civile; d) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all'articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile; e) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata; f) nei procedimenti in camera di consiglio; g) nell’azione civile esercitata nel processo penale. Da ultimo, vi è anche una forma di mediazione che è detta delegata. Il giudice, infatti, prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni o prima della discussione della causa, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione. In questo caso, l'esperimento del procedimento di mediazione diviene condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Quindi le parti dovranno prima rivolgersi al mediatore e poi, semmai, proseguire il giudizio ordinario.
B.2 – Ci sono dei vantaggi fiscali ad aderire alla mediazione. Infatti, tutti gli atti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni altra spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. In particolare, il verbale di conciliazione è esente dall’imposta di registro sino all’importo di 50.000 euro, e l’imposta sarà dovuta soltanto per la parte eccedente. In caso di successo della mediazione, le parti avranno diritto a un credito d’imposta fino a un massimo di 500 euro per il pagamento delle indennità complessivamente dovute all’organismo di mediazione. In caso d’insuccesso della mediazione, il credito d’imposta è ridotto della metà. La norma indica l’ammontare massimo del credito di imposta la cui reale consistenza sarà determinato dal Ministero della Giustizia con decreto.
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Concludendo, gli strumenti di ADR sopra descritti rappresentano senz’altro un nuovo approccio, non tanto alternativo al giudizio ordinario, quanto, piuttosto, parallelo a quest’ultimo. Trattasi comunque di istituti introdotti nel nostro sistema solo recentemente, che stanno a poco a poco prendendo piede e che, sia pur con qualche difficoltà, possono certamente divenire alternative efficaci rispetto a quanto tradizionalmente ha costituito un unicum della cultura giuridica italiana e cioè l’azione giudiziale avanti gli organi dello Stato.
Questo articolo è redatto con la collaborazione con lo Studio Paleari, studio legale di Milano, che opera principalmente nel settore del diritto commerciale, fallimentare e societario, assistendo le aziende in tutti gli aspetti della vita dell’impresa, dalla formazione allo sviluppo e alla gestione, anche in ambito internazionale. DDm si avvale della competenza del titolare dello Studio, Avvocato Luca Paleari, coadiuvato dall’Avvocato Stefania Viola. Con loro, ogni 15 giorni, tratteremo argomenti di interesse per questo mercato sia seguendo un piano editoriale, sia su argomenti proposti dai nostri lettori, che rivestano interessi comuni. Per questa iniziativa i lettori di DDm potranno sottoporre le loro proposte a studio.legale@4itgroup.it
